[부동산전문변호사] 가계약금, 언제 돌려받고 언제 몰취되나?

안녕하세요, 월부 회원 여러분.

부동산·형사 동시 전문 변호사 ‘변호사형’ 조효동입니다.

오늘은 실무에서 가장 자주 분쟁이 되는 가계약금을 주제로,

“돌려줘야 하나, 몰취되나?”를 판례 기준으로 깔끔하게 정리해 드립니다.

읽고 나시면 실제 협상·계약 단계에서 어떤 문구를 남겨야 안전한지까지 감이 오실 겁니다.

1. 가계약금의 법적 성격 — 원칙은 ‘증거금’

특약이 없다면, 가계약금은 원칙적으로 증거금으로 해석됩니다.

• 증거금이란?

  본계약 교섭의 기초로 건네는 돈으로, 본계약이 체결되면 계약금 일부로 충당되고, 불성립 시에는 반환이 전제됩니다.

   

• 주의사항은?

  증거금은 자동적으로 해약금/위약금의 성격을 갖는 것이 아닙니다.

   

  즉, “매수인(임차인)이 본계약을 포기하면 몰수”, “매도인(임대인)이 본계약을 포기하면 배액 상환” 같은 효과를 내려면 명시적 특약이 필요합니다.

   

실무 예시

• 매수인이 “다른 사람에게 보여주지 말고 잡아둬요” 취지로 500만 원 송금. 이후 사정 변경으로 본계약을 안 하면?

2. 본계약이 불성립된 경우 — 가계약금 반환 원칙

가계약은 말 그대로 본계약 전 단계입니다.

따라서 본계약이 끝내 성립되지 않았다면, 원칙적으로 매도인은 받은 가계약금을 반환해야 합니다.

• 법리 포인트

  해약금·위약금 특약이 없다면, 매도인이 가계약금을 계속 보유하는 것은 부당이득이 됩니다.

  “누가 더 잘못했냐”를 따지기 이전에, 특약이 없다면 반환이 원칙이라는 점을 기억해두셔야 합니다.

   

실무 예시

• 매수인이 토지 일부가 도시계획시설로 묶여 건축허가 불투명해진 사실을 확인하고 본계약 포기.

 

3. 가계약금이 ‘해약금’으로 인정되기 위해서는?

다음 요소가 명확하면 해약금 약정이 인정될 수 있습니다.

• 핵심 요건

  “정식 계약 체결 전까지, 교부자(매수인)는 포기, 수령자(매도인)는 배액 상환으로 계약을 체결하지 않기로 한다”는 명백한 합의를 해야합니다.

   

• 문자·카톡 공지 후 묵시적 동의

  공인중개사가 “가계약금=해약금(매수인 포기/매도인 배액 상환)”이라고 양측에 통지했고, 이의 없이 입금되었다면 해약금 약정 성립으로 볼 수 있습니다.

   

• 효과

  매수인(임차인)의 개인적인 사정으로 본계약을 포기해도 가계약금 반환 청구 불가.

  반대로 매도인(임대인)이 계약을 안 하려면 가계약금 배액 상환.

   

실무 예시(문자 문구 예)

• “매매가 11억1,000만 원, 가계약금 3,000만 원. 본계약 전까지 매수인은 가계약금 포기로, 매도인은 가계약금 배액 상환으로 계약 미체결 가능합니다.”

→ 이 공지 후 이의 없이 입금했다면 해약금 약정 성립 가능성이 높습니다.

4. ‘가계약’ vs ‘계약금 일부 지급’ — 완전히 다릅니다

가계약금 지급 vs 계약금의 일부지급 - 둘은 법적 효과가 완전히 다릅니다.

• 가계약 단계

  아직 본계약 전이므로, 앞서 설명드린 증거금/해약금 법리가 적용됩니다.

  (즉, 특약 없으면 불성립 시 반환이 원칙)

   

• 계약금 일부 지급 단계

  본계약이 이미 성립(계약서·날인 등) 했는데, 계약금의 일부만 지급된 상태로 해석된다면,

  이때 매도인(임대인)이 계약을 해지하려면 계약금 총액(가계약금 x)의 배액을 기준으로 상환해야 하고,

  매수인(임차인)이 계약을 해지하려면 계약금 총액, 즉 가계약금뿐만 아니라 + 남은 계약금액을 전부 지급해야 ,계약을 일방적으로 해지할 수 있게 됩니다.

   

  (실지급분의 배액만 돌려주고 일방 해제 불가)

   

실무 예시

• 본계약 성립(계약금 1억 약정) 후 우선 1,000만 원만 입금.
• 매도인과 매수인이 각 일방적으로 계약을 해지하려면 계약금 1억원을 기준으로 계산해야지, 1,000만 원의 배액, 포기로 해지할수없습니다.

5. 가계약금인지? 계약금의 일부지급인지 판단 기준은?

다만, 가계약금을 보냈다고 무조건 본계약이 성립한 것은 아닙니다.

법원은 보통 아래와 같은 사항을 중점적으로 판단하여, 가계약금을 보낸경우라도 예외적으로 본계약의 성립여부를 판단합니다.

• 계약의 본질적인 중요 사항 합의가 있었는지

  매매대금, 목적물(주소/호수 등), 계약금·중도금·잔금 액수와 지급일, 특약 등에 대한 구체적 합의가 있거나, 추후 특정할 수 있는 기준까지 정해져 있어야 가계약이 “법적 구속력”을 가질 수 있습니다.

   

• 이 정도라면 법적구속력이 인정되기 어렵습니다.

  “일단 다른 사람이 본계약을 하기 전 내가 먼저 잡아두자” 수준으로 돈만 보냈다면, 법적 구속력이 없는 단순 선점(협상) 단계로 평가될 수 있습니다.

   

• 합의가 충분한 경우는?

  문자/카톡 등으로 대금·지급시기, 예외적인 특약사항 등의 구체적으로 조건을 합의 후 가계약금 등의 금원이 오갔다면, 협상 단계를 넘어 법적 구속력 있는 가계약으로 볼 여지가 생깁니다. 다만, 법원은 ‘예외적인 경우에 한하여’ 본계약의 성립을 인정하기 때문에, 명확한 수준으로 합의가 되어야만 실무상 본계약을 인정한다는 점은 기억해두시기 바랍니다.

   

실무 예시

• ① “주소+총매매가만 정하고 3,000만 원 송금, 잔금일·특약은 추후 계약서 작성 시 정하기” → 가계약(협상 단계) 판단 가능성 ↑
• ② “매매가·계약금·중도금·잔금 액수와 날짜까지 합의 후 송금” 

6. 분쟁을 줄이는 실전 체크리스트(저장 추천)

1. 문자·카톡 문구를 표준화하세요.
   • “가계약금은 증거금으로서 본계약 불성립 시 전액 반환합니다.” (해약금 효과를 원치 않는 때)
   • “가계약금은 해약금으로서, 매수인은 포기, 매도인은 배액 상환으로 본계약 체결을 하지 않을 수 있습니다.” (해약금 효과를 원하는 때)
      
2. 중요 조건 4종 세트를 미리 합의·기록하세요.
   • 매매가 / 계약금·중도금·잔금 액수·지급일 / 목적물 특정(주소·호수) / 핵심 특약(대출, 인·허가, 하자 관련 등)
      
3. 표기 일관성
   • “가계약금”이라 쓰면서 내용은 “해약금”으로 운용하는 모순을 피하세요. 정확히 원하는 법적 효과를 문구로 담아야 합니다.
      

7. 마무리

가계약 분쟁은 문구 한 줄, 증거 스크린샷 하나에서 승패가 갈립니다.

• 반환 특약이 없으면 증거금으로 해석되어, 본 계약 불성립시 매도인은 가계약금을 반환해야 함
• 반환 특약이 명확하면 해약금으로 해석되어, 본 계약 불성립시 매도인은 ‘가계약금의 배액반환’ , 매수인은 ‘가계약금 전액 몰수’
• 본계약 성립 후라면 약정 계약금 전액(가계약금 x)을 기준으로 계산

여기까지의 원칙만 기억하셔도, 불필요한 소송을 상당 부분 예방하실 수 있습니다.

실제 상황이 발생했다면, 남겨둔 문자·카톡·이체내역을 기준으로 지금이 ‘가계약 단계’인지 ‘본계약 단계’인지, 그리고 해약금 특약이 명확한지부터 차근차근 확인해 보세요.

8. 한눈에 정리: 상황별 판단표

💡 변호사형 한마디

“가계약시에도 원하는 법률효과에 따라 문구(조건)를 명확히 해두세요.”

한 줄의 문구가 수천만 원을 갈라놓습니다. 원하는 법적 효과를 정확히 적고, 합의의 증거를 남기면 분쟁의 8할은 줄어듭니다.